Vad gäller graden av oaktsamhet finns emellertid inget heller i HD:s ställningstagande som utvisar att man självständigt skulle ha gjort en annan bedömning i vårdslöshetsdelen. 880880. Jag menar att det är en tradition i svensk rätt att vid bedömningen av om grov oaktsamhet föreligger ställa betydande krav på att beteenden innebär ett tydligt och tveklöst undantag från oaktsamhet inom den »normala« bedömningen. Det rör sig inte heller om något »enstaka misstag i närheten av den nedre gränsen av vad som är att betrakta som ett vårdslöst agerande« men det saknas de kraftuttryck som skiljenämnden hade använt när man i subjektivt hänseende kritiserade revisionsbolaget som ju hade »fundamentalt åsidosatt sitt uppdrag.« 881881. Jfr härtill Munukka i JT 2017-18 s. 393 ff, särskilt s. 412. Att HD avstod från att kvalificera den av hovrätten beskrivna oaktsamheten som grov kan således bero antingen på att man ansåg frågan oviktig vid bedömningen av om 36 § AvtL skulle användas för att jämka ansvarsbegränsningen d.v.s. med samma synsätt som skiljedomen hade lanserat eller att man inte hade grund för att göra en sådan bedömning. Det hade ju då blivit fråga om att kvalificera oaktsamhetsbedömningen med stöd av tilltrosparagraferna på annat sätt än hovrätten hade gjort.
Vad som bekymrar mig med såväl skiljedomen som med prejudikatet är att någon egentlig prövning av varken tillgänglig försäkring eller försäkringsmöjligheter blir den centrala frågan. Även vid normalgraden av oaktsamhet förefaller en ansvarsbegränsningsklausul något som framstår som typiskt oskäligt mot i vart fall konsumenter om professionsutövaren har en ansvarsförsäkring och effekten blir betungande för konsumenten. Varför skall försäkringsbolaget gynnas på bekostnad av den skadelidande som ju själv inte kan skydda sig genom egen försäkring för den typen av skador? Det bör betonas att professionsutövare själva ofta har ett betydande kommersiellt intresse att skydda sina klienter genom ansvarsförsäkring och att det snarare är försäkringsgivarna som driver fram tvister eftersom professionsutövarna själva avstår från den bad-will som ligger i att få omfattningen och ansvaret för eventuell oaktsamhet prövad i domstol. På det sättet kan domen i värsta fall vara kontraproduktiv såväl ur den försäkrades synvinkel som ur konsumentens genom att den motverkar uppgörelser.
Det finns enligt mitt förmenande inte särskilt många faktorer som bör vägas in vid bedömningen av skäligheten i en professionsutövares ansvarsbegränsningar. I första hand är det graden av oaktsamhet och skadans storlek relaterad till tillgängligt försäkringsskydd. Klientens skydds-