Det er således vigtigt, at dommere – også når det drejer sig om inhabilitet – har styr på, hvor regler og praksis sætter grænsen. Hvad der kan undgås ved, at dommere bytter sager, må ikke være styrende, når dommere bliver nødt til at træffe en formel afgørelse om et habilitetsspørgsmål.
3. Retsplejeloven og menneskerettighedskonventionen
I den danske retsplejelovs § 60 er opremset en række situationer, hvor en dommer altid er inhabil. Af bestemmelsen fremgår det bl.a., at ingen må handle som dommer i en sag, når vedkommende selv er part i sagen eller er i nær familie med nogen, der er part i sagen.
Retsplejelovens § 61 er en opsamlingsbestemmelse, som har karakter af en generalklausul. Det fremgår af bestemmelsen, at ingen må handle som dommer i en sag, når der i øvrigt foreligger omstændigheder, som er egnede til at rejse tvivl om vedkommendes fuldstændige upartiskhed.
Reglerne om dommeres inhabilitet finder også anvendelse på nævninger, domsmænd, sagkyndige retsmedlemmer, retsassessorer og dommerfuldmægtige.
Ved siden af retsplejeloven gælder den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 6, som fastslår, at enhver har ret til en retfærdig rettergang ved en uafhængig og upartisk domstol.
Både retsplejelovens regler og konventionens artikel 6 bygger på et dobbelt hensyn. Reglerne skal garantere afgørelsernes rigtighed (garantihensyn), og de skal samtidig sikre, at der er tillid til, at dommerne er upartiske (tillidshensyn). I en kendelse, som er gengivet i UfR 2011.3374/3 H, og som omtales nærmere i afsnit 4.5. nedenfor, er Højesteret fremkommet med en generel udtalelse om retsplejelovens § 61, som er gentaget i efterfølgende afgørelser om inhabilitet:
»Bestemmelsen i § 61 har et dobbelt formål, nemlig dels at undgå en reel risiko for, at afgørelsen i den konkrete sag påvirkes af uvedkommende hensyn, dels at undgå, at der hos parterne eller omverdenen opstår mistillid til upartiskheden hos de dommere, der skal medvirke i sagen. Det sidstnævnte formål indebærer, at en dommer er inhabil, hvis der på grund af dommerens tilknytning til sagen eller dens parter kan rejses tvivl om dommerens upartiskhed. For at føre til inhabilitet skal tvivlen være rimeligt begrundet i objektive omstændigheder. § 61 skal i øvrigt fortolkes i lyset af artikel 6, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention, hvorefter enhver har ret til rettergang for en upartisk domstol, og den hertil relaterede praksis fra Menneskerettighedsdomstolen.«