Det følger af definitionens 2. punktum, at direktivet gælder, uanset om processen indledes af parterne eller er obligatorisk efter loven.
I Danmark er det frivilligt at indgå aftaler om løsning af tvister ved brug af mediation. Der vil i forbindelse med et lovinitiativ skulle tages stilling til, om den retstilstand skal opretholdes eller om brug af mediation skal gøres obligatorisk. Som følge af denne tvistløsningsmetodes frivillige natur og den udstrakte partsautonomi på området forekommer det ikke nærliggende i kommercielle sager, hvor parterne tilmed typisk er repræsenteret af advokater, som i mange tilfælde allerede har afsøgt eventuelle forligsmuligheder, at gøre mediation obligatorisk, fx sådan at det ikke skal være muligt at indlede en rets- eller voldgiftssag uden forinden at have gjort et velment forsøg på at løse tvisten via mediation. Hvis parterne i det enkelte tilfælde ønsker en sådan retsstilling, vil dette evt. kunne indføjes i deres tvistløsningsaftale.
Direktivet omfatter således forskellige former for mægling og mediation, ligesom dets anvendelsesområde er uafhængigt af, hvilken rolle mediatoren (eller mægleren) indtager.
De uklarheder, som fraværet af nærmere regler herom, kan give anledning til, må parterne forsøge at kompensere for i en aftale med mediatoren.
4.3. Særligt om det praktiske valg af mediatoren
Det er vigtigt, at det ved et lovinitiativ sikres, at parterne har frit valg med hensyn til udpegningen af mediatorer, sådan at den danske lovgivning på området bliver både moderne og internationalt genkendelig. Det vil medvirke til, at mediationsprocessen vækker tillid blandt både danske og især udenlandske aktører.
At parterne mener, at den rette mediator er udpeget, er af stor betydning for, om parterne er i stand til at nå en forligsmæssig løsning.
Det fremgår af mediationsdirektivets artikel 3, litra b, at der ved en »mægler« forstås:
»en tredjemand, der anmodes om at forestå en mægling på effektiv, uvildig og kompetent vis, uanset hvordan den pågældende benævnes, eller hvilken profession den pågældende udøver i den berørte medlemsstat, og uanset hvordan den pågældende er blevet udpeget til at foretage mæglingen eller er blevet pålagt opgaven«.
Som anført ovenfor skal mediatoren naturligvis være »uvildig«. En nærmere gennemgang af, hvornår en mediator er uvildig, ligger uden for rammerne af nærværende artikel. Jeg vil her begrænse mig til at bemær-