1. Fortolkning imod lovens ordlyd (contra legem) – med Ajos-problematikken som udgangspunkt
Da jeg blev bedt om at skrive et responsum for lønmodtagersiden i den danske Ajos-sag, stod det mig hurtigt klart, at der var skrevet næsten alt, hvad der var at skrive om Ajos og problematikken omkring denne sag om lovfortolkning contra legem. 477477. Om fortolkning contra legem, blandt andet i relation til EU-Domstolens dom i den danske forelæggelse i Ajos, C-441/14, se nærmere Jens Kristiansen i JUR 2014 s. 1 ff. (»Grænser for EU-konform fortolkning i lyset af nyere højesteretspraksis«), samme i JUR 2015 s. 225 ff. (»Når dansk ret (måske) er uforenelig med EU-retten – er der en fast linje i højesteretspraksis?«), Ruth Nielsen & Christina Tvarnø i UfR 2016 B s. 269 ff. (»Ajos-sagens betydning for rækkevidden af EU-konform fortolkning i forhold til det almindelige EU-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination«) og Jonas Christoffersen i EU&M 2016 nr. 2 s. 3 ff. – Den danske højesteretsdom i Ajos-sagen er UfR 2017.824 H.
Særligt fordi jeg altid har været en beundrer af den tyske forfatningsdomstol (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) og dens værn om borgernes retssikkerhed, var jeg nysgerrig efter at se, hvordan forfatningsdomstolen havde håndteret det dilemma, som Ajos-sagen frembød: ønsket om på én og samme tid at overholde EU-retten og at holde fast ved fundamentale retssikkerhedshensyn. Selvfølgelig havde forfatningsdomstolen ikke nogen Ajos-sag, men den havde sager, der repræsenterede samme dilemma, og udspringende af samme problematiske retspraksis fra EU-Domstolen. Hvordan havde forfatningsdomstolen håndteret dette?
Efterhånden kan man opdele danske jurister i to grupper: dem, der har skrevet om Ajos-sagen, og dem, der ikke har, hvad enten det nu var før højesteretsdommen eller efter dommen. Oprindelig havde jeg, uanset mit responsum i højesteretssagen, ikke nogen som helst intention om at tilslutte mig førstnævnte gruppe, men nu har jeg altså gjort en undtagelse til denne beslutning; det sker ene og alene for at pege på, at vel er Højesterets værn om retssikkerheden prisværdigt, men snittet kunne også være lagt et andet sted, sådan som forfatningsdomstolen gjorde i sin ’Ajos’-parallel.
Også andre har analyseret Ajos ud fra retssammenlignende (komparative) synsvinkler, jf. fx Felix Holten Fröhlich i UfR 2017 B s. 422 ff. (»Retssammenlignende perspektiver på Højesterets kompetencekontrol i Ajos-sagen«, særligt s. 426 f. om den tyske forfatningspraksis). Jeg har imidlertid valgt at koncentrere mig om én eneste komparativ vinkel: den tyske,