Der er ikke noget galt i, når det er muligt, at undgå retlig stillingtagen på forhånd og vælge en mere forsigtig kurs end, hvad der følger af en retlig bedømmelse. Og en sådan praksis er ikke styrende, når det kommer til retlig afgørelse af inhabilitetsspørgsmål. Norges Høyesterett har i NRt 2009.769 udtalt: »Man kan i domstolene av forsiktighetsgrunner eller hensiktsmessighetsgrunner velge løsninger der habilitetsspørsmål ikke blir satt på spissen. Det kan ikke innebære at løsningene vil binde retten når formelle habilitetsspørsmål skal tas op ... Habilitetsvurderingen må da foretas ud fra de alminnelige reglene.«
I Norge er der regler om behandling af sager i Høyesterett i plenum eller i storkammer (med 11 dommere), som skal sættes med Høyesteretts justitiarius. Det kan således være nødvendigt, at retten træffer afgørelse om, hvorvidt justitiarius er inhabil. I kendelsen fandt Høyesterett, at justitiarius Tore Schei ikke var inhabil. I sagen var den ene af parterne repræsenteret af en advokat, som arbejdede i et advokatfirma, hvor justitiarius Tore Scheis ægtefælle var partner. Advokaten anvendte sagen som en prøvesag med henblik på at opnå møderet for Høyesterett. Det var oplyst, at justitiarius Schei af forsigtighetsgrunde ikke havde deltaget, når Høyesterett i afdeling (med fem dommere) havde behandlet sager med en sådan prøveadvokat, og de ankende parter havde anført, at Høyesterett ikke kunne fravige en sådan praksis. Det var Høyesterett, som det er fremgået, imidlertid ikke enig i. Se nærmere Liv Gjølstad: Utviklingen av habilitetsregler i domstolene, i: Lov Sannhet Rett, Norges Høyesterett 200 år, red. af Tore Schei m.fl. (Oslo 2015) s. 421 ff.
Kendelsen illustrerer, at inhabilitet har en retlig og en praktisk forsigtigheds- eller hensigtsmæssighedsorienteret side. Det er vigtigt at skelne mellem de to sider, så det forsigtige og hensigtsmæssige ikke styrer retsanvendelsen. Det gælder naturligvis om at være på forkant og undgå, at der efterfølgende opstår spørgsmål om inhabilitet. Når eventuel tvivl kan undgås enkelt og nemt ved at lade dommere bytte sager, er der god grund til at holde sig på afstand af den retlige inhabilitetsgrænse.
Danmarks Højesteret har – i modsætning til Norges Høyesterett – ikke regler om storkammer under forsæde af Højesterets præsident. I den danske Højesteret bliver inhabilitet således ikke sat på spidsen som følge af sådanne regler.
Men de fleste dommere kommer ud for situationer, hvor muligheden for at bytte sig ud af problemer er forpasset. Når det sker, gælder det om at se bort fra, hvad der er nemmest og behageligst, og gå frem efter reglerne. Hvis dommere, når de træffer afgørelse om inhabilitet, lader sig styre af et vidtgående forsigtighedsprincip, ender vi i det, som daværende dommer, senere retspræsident Otto Bisgaard i en artikel i 1992 med fø-