»a flexible settlement technique, conducted privately and confidentially, in which a mediator acts as a neutral facilitator to help the parties try to arrive at a negotiated settlement of their dispute. The parties have control over both the decision to settle and the terms of any settlement agreement.«
Der er tale om en meget bred beskrivelse af, hvad der forstås ved mediation, og i »definitionen« indgår også en kort beskrivelse af hhv. mediatorens og parternes roller under mediationen.
Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2008/52/EF af 21. maj 2008 om visse aspekter af mægling på det civil- og handelsretlige område indeholder i artikel 3, litra a, følgende definition af »mægling« (som i det følgende anvendes synonymt med »mediation«):
»Mægling: en struktureret proces, uanset hvordan den benævnes eller omtales, hvorved to eller flere parter i en tvist selv forsøger på frivillig basis at nå frem til en aftale om bilæggelse af deres tvist med bistand fra en mægler. Processen kan indledes af parterne eller foreslås eller pålægges af en ret eller være foreskrevet i loven i en medlemsstat. Mægling omfatter mægling forestået af en dommer, der ikke er ansvarlig for en retssag om den pågældende tvist. Mægling omfatter derimod ikke forsøg på at bilægge en tvist under en retssag om den pågældende tvist, som gøres af den ret eller den dommer, der påkender sagen.«
Direktivet gælder ikke her i landet pga. EU-forbeholdet, der indebærer, at Danmark står uden for det europæiske samarbejde om dele af EU’s retspolitik. Selvom direktivet således ikke kan tillægges nogen formel værdi som retskilde her i landet, forekommer det alligevel nærliggende at læne sig op af direktivets ordlyd på dette punkt. Det er nemlig vigtigt, at vi her i landet får en regulering, som er genkendelig for udenlandske virksomheder og advokater. Netop international genkendelighed er meget vigtigt med tanke på, at lovgivningen gerne skulle bidrage til, at Danmark bliver et mere attraktivt forum for mediation i internationale sager.
Direktivets definition angiver at forudsætte, at mægling er »en struktureret proces«. Det er ikke klart, hvad der nærmere ligger i dette krav. Dommen U 2009.2387 H kan efter min mening medvirke til at sprede lys over, hvad der skal lægges i begrebet. I dommen fastslog Højesteret, at en efterskolelærer var bundet af en aftale om, at sager om usaglige afskedigelser i første omgang – inden sagen kunne anlægges ved domstolene – skulle føres ved Efterskolernes Forligsnævn. Retten lagde vægt på, at behandlingen i forligsnævnet var reguleret af en forretningsorden, og at forhandlingerne i øvrigt skulle foregå efter det kontradiktoriske princip og at en uvildig advokat medvirker som medlem af nævnet ved sagens