hæfte for det objektive producentansvar, skønt producenten (Skov Æg) var fuldt ud identificérbar.

Danmark havde fejlagtigt opfattet direktivet som udtryk for en minimumsharmonisering, men Domstolen fastslog, at det var udtryk for en totalharmonisering. Derfor måtte Danmark ikke som sket ved § 10 pålægge mellemhandleren (Bilka) en videregående hæftelse i form af en objektiv hæftelse som producent, når producenten (Skov Æg) som nævnt faktisk var identificérbar. Det voldte ikke alvorlige betænkeligheder at bortfortolke den daværende § 10, og i den såkaldte grisesyltesag, UfR 2006.2535 H, gik Højesteret ud fra, at også verserende sager om produktansvar skulle underkastes en direktivkonform fortolkning; kun de allerede endeligt påkendte eller forligte sager kunne der være tvivl om. Højesteret gik så vidt som til at anvende den sprogbrug, at den daværende § 10 var »ugyldig, hvad angår mellemhandlerens hæftelsesansvar«. ⁴⁷⁹479. Om Skov Æg-sagen og om det fejlagtigt lovmæssigt foreskrevne videregående mellemhandleransvar i dansk ret, som altså måtte bortfortolkes, se Jens Rostock-Jensen i UfR 2006 B s. 211 ff., Georg Lett i UfR 2007 B s. 62 ff. samt Betina Præstiin & Lars Kjeldgaard Terkildsen i Justitia 2007, nr. 5, s. 50 ff.

Hvordan passer nu alt dette med EU-rettens krav til den nationale dommer om, at der skal foretages en EU-konform, herunder direktivkonform, fortolkning? Det passer efter min opfattelse ganske godt. Kun hvor en direktivkonform fortolkning ville ske direkte mod den skrevne danske regels ordlyd, dvs. hvor en fortolkning contra legem ville blive nødvendig, sætter man grænsen – men her indtræder i stedet et andet krav: nemlig at den danske dommer i så fald helt undlader at anvende den danske bestemmelse. Dette krav, der ses betegnet som direktivets negative virkning, ses af Mangold, C-144/04 (præmis 77), Kücükdeveci, C-555/07 (præmis 54), og tillige af selve EU-dommen i Ajos, C-441/14 (præmis 33-34).

Ligesom man i konsekvens af Skov Æg, C-402/03, måtte undlade at anvende produktansvarslovens § 10 om et videregående hæftelsesansvar hos mellemhandleren (dvs. gøre brug af direktivets ’negative’ virkning på national ret), kunne man i Ajos i yderste konsekvens have undladt at anvende den dagældende regel i funktionærlovens § 2 a, stk. 3, og dermed nå frem til en anvendelse af § 2 a uden et stk. 3, dvs. også her gøre brug af direktivets negative virkning.

Der kan dog næppe være tvivl om, at EU-Domstolen ligesom danske domstole er fuldt ud opmærksom på, hvor uheldigt det kan være i forhold til ’retsfølelsen’ hos borgere og virksomheder, at en lovregel fuld-