tingelse ikke opfyldt, anses forholdet ikke for ulovligt, hvorfor der ikke meddeles lovliggørende tilladelse til forureningen.

Forskellen mellem miljøbeskyttelseslovens § 69 og naturbeskyttelseslovens § 74 er, at det i sidstnævnte regel er ’den til enhver tid værende ejer eller bruger’, der er pligtsubjekt, mens pligtsubjekt efter miljøbeskyttelsesloven er ’den ansvarlige’, hvilket med henvisning til forureneren betaler princippet i retspraksis er udlagt som en forurener, der har handlet culpøst. Denne fortolkning har yderligere betydet, at hvis der foreligger en forurening af jord, som objektivt er en overtrædelse af miljøbeskyttelseslovens § 19, foreligger der ikke en ulovlig tilstand, hvorfor der ikke meddeles lovliggørende tilladelse. Jordforureninger, der er sket efter jordforureningslovens ikrafttræden, vil dog i mange tilfælde kunne påbydes fjernet efter jordforureningslovens §§ 41 eller 48, selv om forureningen ikke er forvoldt uagtsomt. Kan et påbud ikke meddeles efter disse regler, er der ingen praksis for at meddele lovliggørende tilladelse efter miljøbeskyttelseslovens § 19. Dette betyder med andre ord, at hvis det ikke efter lovgivningen er muligt at påbyde forureneren at fjerne en forurening, anses forureningen ikke for ulovlig.

Der er ingen modsvarende retspraksis vedrørende begrebet ’ulovlige forhold’ efter naturbeskyttelseslovens § 74 og objektive overtrædelser af naturbeskyttelseslovens § 3. I enkelte domme er subjektive elementer som ond tro indgået i begrundelsen for at kommunen kunne pålægge en ejer at ulovliggøre et ulovligt forhold. I de fleste tilfælde er det subjektive element kædet sammen med begrundelse for lovliggørende dispensation eller afslag herpå, jf. fx MAD 2016.93 V om lovliggørelsespåbud om retablering af § 3 vandhul og MAD 2015.103 Nmk om retablering af en § 3-voldgrav. Lidt anderledes afviste byretten i MAD 2015.542 B om påbud til ny ejer om retablering af fersk eng, der siden 1995-1999 havde været dyrket, at den nye ejers gode tro kunne føre til, at påbuddet var ugyldig, idet retten dog samtidigt på grundlag af bevisførelsen lagde til grund, at den tidligere ejer burde have vidst, at arealet var omfattet af § 3. Som en tredje variant må nævnes MAD 2014.354 Nmk, hvor klagenævnet ophævede lovliggørende dispensation til vej gennem § 3 mose med den begrundelse, at ejeren som følge af myndighedspassivitet havde en berettiget forventning om, at vejen kunne opretholdes, og at forholdet som følge heraf måtte anses for lovlig.

Som de anførte eksempler illustrerer, er det svært at finde en klar linje i praksis. I nogle sager er det subjektive element indgået som begrundelse for, om der meddeles lovliggørende dispensation eller afslag. I andre til-